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ARTÍCULOS DE LA FAMILIA

Plataforma oficial

«Sociedad Civil para la Familia»

1. Se define a la familia en el derecho y la política internacional como «el elemento natural y fundamental de la sociedad». Como tal, «tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado» y es sujeto adecuado de derechos humanos.

2. La Declaración Universal de Derechos Humanos e instrumentos internacionales vinculantes reservan protecciones singulares para la familia en reconocimiento de su función irreemplazable como «medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños».

3. La mejor ciencia social disponible valida el estatus excepcional de la familia en el derecho internacional.

4. El derecho internacional establece, además, que la familia se constituye a través de la unión de un hombre y una mujer que ejercen libremente su derecho de «casarse y fundar una familia». Este derecho fundamental se encuentra consagrado en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en instrumentos internacionales vinculantes.

5. Las relaciones entre personas del mismo sexo y otros acuerdos sociales y jurídicos que no son ni equivalentes ni análogos a la familia no tienen derecho a las protecciones reservadas singularmente para la familia en el derecho y la política internacional.

6. La secretaría de la ONU, sus organismos, órganos creados en virtud de tratados y otros titulares de mandatos están obligados a asistir a los Estados Miembros en el cumplimiento de sus obligaciones hacia la familia como se encuentra definida en el derecho internacional, siguiendo las indicaciones de los Estados Miembros de las Naciones Unidas.

7. La comunidad internacional ha rechazado repetidas veces los intentos de redefinición de la familia en el derecho y la política internacional. Cualquier mención a ella en resoluciones y documentos finales de conferencias de la ONU solo puede ser interpretada en referencia al hombre y a la mujer unidos en matrimonio y a relaciones que son equivalentes o análogas, incluyendo las familias monoparentales y multigeneracionales.

8. Los actos y declaraciones de entidades y titulares de mandatos de la ONU que consideran las relaciones entre personas del mismo sexo como equivalentes o análogas a la familia, incluyendo actos y declaraciones que indican la existencia de obligaciones internacionales de derechos humanos basadas en la «orientación sexual e identidad de género» son actos ultra vires y no pueden dar origen a obligaciones jurídicas vinculantes para los estados soberanos. Tales actos y declaraciones no parten de interpretaciones válidas del derecho y la política internacional, y no pueden contribuir a la formación de nuevas normas internacionales consuetudinarias.

9. El derecho internacional protege a todos los niños de igual modo, incluso si se encuentran privados de su familia. No exige a los estados soberanos extender las protecciones específicas reservadas para la familia en el derecho y la política internacional a acuerdos sociales y jurídicos que no son ni equivalentes ni análogos a ella.

Hacerlo amenazaría y subvertiría el derecho fundamental del niño a conocer y ser cuidado por su padre y por su madre, y puede poner en peligro su salud y bienestar.

10. Las resoluciones, declaraciones y documentos finales de conferencias de la ONU deben seguir reflejando la definición de familia presente en el derecho internacional y jamás utilizar un lenguaje que de forma implícita o explícita intente atenuarla, reducirla o debilitarla. Cualquier lenguaje de esas características es incompatible con el derecho internacional de los derechos humanos y su uso puede constituir una violación de los derechos humanos fundamentales que consagra.

NOTAS EXPLICATIVAS SOBRE LOS ARTÍCULOS DE LA FAMILIA

Introducción

La actual presión para otorgar estatus y reconocimiento internacional a acuerdos sociales y jurídicos entre personas del mismo sexo en el contexto de las Naciones Unidas ha llevado a confusiones y asperezas en las negociaciones internacionales relativas al tema de la familia. Desafortunadamente, esto ha conducido a que se la excluya totalmente en los últimos debates de la Asamblea General de la ONU. Esta declaración de posición y notas explicativas tienen la intención de mover constructivamente la discusión más allá del actual impasse, hacia un abordaje más fértil que reconozca la importancia de la familia para todas las personas y para la sociedad en general, pero muy en especial para los niños. 

 

Nota 1

La Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) define a la familia como «elemento natural y fundamental de la sociedad»  y enuncia que  «tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado» (Artículo 16). El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP, Artículo 23), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, Artículo 10.1) y la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN, Preámbulo) reflejan literalmente las disposiciones de la DUDH.

Estas normas internacionales vinculantes no han sido desatendidas. Como mínimo, ciento once países cuentan con disposiciones constitucionales que hacen eco del Artículo 16 de la DUDH. Ver: Declaración Mundial por la Familia, disponible en  http://worldfamilydeclaration.org/assets/translations/WFD.Spanish.2014.03.19.E.pdf .

En virtud de estas disposiciones del derecho internacional, la familia es sujeto apropiado de derechos humanos y portadora de derechos en el derecho internacional de los derechos humanos. Ver: «Carta de los Derechos de la Familia» (22 de octubre de 1983), disponible en: http://www.vatican.va/roman_curia/pontifical_councils/family/documents/rc_pc_family_doc_19831022_family-rights_sp.html. Ver también: «Familia y Derechos Humanos» (16 de diciembre de 1998), disponible en: http://www.vatican.va/roman_curia/pontifical_councils/family/documents/rc_pc_family_doc_20001115_family-human-rights_sp.html.

Los documentos finales de conferencias de las Naciones Unidas han reconocido lo mismo. El Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo de 1994, por ejemplo, hizo referencia a «los derechos de las familias» (documento ONU A/CONF.171/13, párrafo 5.4). De modo análogo, el Programa de Acción de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social de 1995 reconoció que la familia «tiene derecho a recibir una amplia protección  y apoyo» (documento ONU A/CONF.166/9, párrafo 80).

 

Nota 2

Al destacar el carácter «natural» y «fundamental» de la familia como unidad social, el derecho internacional la reconoce como una experiencia humana universal anterior a cualquier estatus jurídico positivo o definición de ella. Es como si se tratara de una entidad prejurídica. Como tal es que la familia «tiene derecho» a ser protegida por la sociedad y por el estado.

La justificación subyacente para la protección singular a la que tiene derecho la familia en el derecho internacional se encuentra mejor expresada en el Preámbulo de la CDN, que afirma el modo en el que « la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad».

La importancia de la familia para el crecimiento y el bienestar de los niños también fue considerada como la razón de fondo para las protecciones especiales que el derecho internacional le confiere en la Declaración y el Programa de Acción de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1993, que recalcó que «el pleno y armonioso desarrollo de la personalidad del niño exige que éste crezca en un entorno familiar, que merece, por lo tanto, una mayor protección» (A/CONF.157/23, párrafo 21).

En este sentido, resulta importante tener en cuenta el modo en el que el PIDESC establece la obligación de los estados partes de dicho pacto de conceder a la familia  «la más amplia protección y asistencia posibles» y que el derecho a un nivel de vida adecuado se extiende no solo a las personas, sino a «su familia» (DUDH 23, 25; PIDESC 7, 11.1). El PIDESC, en este sentido, no solo «da derecho» a la familia a una protección y asistencia social y económica genérica, como el PIDCP, sino que exige a los estados brindar a la familia «la más amplia» protección y asistencia.

Otras diversas obligaciones fundamentales de los estados hacia la familia en el derecho internacional se encuentran también consolidadas. Estas incluyen: la protección de la igualdad del derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia, y su igualdad de derechos durante el matrimonio y su disolución (DUDH 16, PIDCP 23, PIDESC 10); la obligación de crear un ambiente propicio para la formación y la estabilidad de la familia (DUDH 23, 25; PIDESC 10, 11; CDN 18, 23, 27); la protección del derecho del niño a conocer y ser cuidado por sus padres, y los derechos correspondientes del niño a una identidad cultural y religiosa (PIDCP 23, 24; CDN 2, 3 y 5, en especial: 7, 8, 9, 10, 18 y 27); y el derecho «preferente» de los padres de educar a sus hijos de acuerdo con sus convicciones (DUDH 26.3; PIDCP 18, CDN 2, 3, 5, 14, 20, 29 y 30).

 

Nota 3

La verdad manifiesta del beneficio de la familia para sus propios miembros y para la sociedad en general consagrada en el derecho internacional se encuentra validada por las mejores investigaciones y ciencia social disponibles, que hacen uso de la información más confiable y de las muestras más amplias posibles.

Los niños se desarrollan adecuadamente en familias intactas formadas por el matrimonio de un hombre con una mujer. Es el lugar donde las personas aprenden tanto el amor como la responsabilidad. Ninguna otra estructura o institución es capaz de producir los mismos resultados de calidad para los niños como la familia compuesta por un hombre y una mujer en una relación estable y duradera (Regnerus M., “How different are the adult children of parents who have same-sex relationships? Findings from the New Family Structures Study”. Revista Social Science Research, julio de 2012; 41(4):752-70). Los hallazgos de esta investigación pueden verse en el sitio web http://www.familystructurestudies.com).

Una gran cantidad de consecuencias negativas se derivan de la de la privación y de la ruptura de la familia. Cuando los niños no son criados por sus padres biológicos en un ambiente familiar estable (por ejemplo, en hogares donde los padres no se han casado, cohabitan o son homosexuales), son más proclives al fracaso escolar, a niveles inferiores de educación, a problemas de conducta, a la drogadicción y al aislamiento, entre otras consecuencias negativas, así como al maltrato físico y psicológico, y al abuso sexual. Ídem: Regnerus, M.; ver también: Sullins, Donald Paul, Emotional Problems among Children with Same-Sex Parents: Difference by Definition (25 de enero de 2015). British Journal of Education, Society and Behavioural Science 7(2):99-120, 2015. Disponible en SSRN: http://ssrn.com/abstract=2500537; y Sullins, Donald Paul, Child Attention-Deficit Hyperactivity Disorder (ADHD) in Same-Sex Parent Families in the United States: Prevalence and Comorbidities (21 de enero de 2015). British Journal of Medicine & Medical Research 6(10): 987-998, 2015, Artículo N.o BJMMR.2015.275, ISSN: 2231-061. Disponible en SSRN: http://ssrn.com/abstract=2558745.

El hecho de contraer matrimonio y fundar una familia se asocia con una mejor salud psicofísica, bienestar emocional, menor delincuencia, menor consumo de sustancias nocivas y mayor expectativa de vida tanto para hombres como para mujeres. También guarda correlación positiva con una menor mortalidad infantil. Además, las investigaciones demuestran que las familias saludables formadas por la unión de un hombre y una mujer dan como resultado más familias saludables. Aunque las personas que no experimentan los beneficios de ser criados por su madre y su padre pueden sobreponerse a las circunstancias, los niños nacidos en familias que se mantienen unidas son más propensos a formar sus propias familias. Ver: Wilcox et. al, Why Marriage Matters, Thirty Conclusions from the Social Sciences, Institute for American Values New York, 2011, disponible en: http://www.breakingthespiralofsilence.com/downloads/why_marriage_matters.pdf.

La familia es esencial para combatir la pobreza y generar oportunidades económicas.

Un estudio de Harvard que marca un hito demuestra que el mejor indicador de movilidad social en los Estados Unidos es la familia. El factor más constante en la capacidad de las personas para salir de la pobreza y ascender en la escala social es vivir en zonas donde las familias permanecen unidas. Ver: Chetty, Raj y Hendren, Nathaniel y Kline, Patrick y Saez, Emmanuel, Where is the Land of Opportunity? The Geography of Intergenerational Mobility in the United States, enero de 2014. NBER Working Paper N.o w19843. Los hallazgos de esta investigación también pueden verse en el sitio web http://www.equality-of-opportunity.org.

Contraer matrimonio y fundar una familia se correlaciona con mayores ingresos y movilidad social. Cuando la familia se desintegra, nuevas generaciones y estratos sociales completos quedan atrapados en el círculo de la pobreza. Es más, la sinergia económica que se encuentra naturalmente en la familia es imposible de recrear mediante programas o instituciones gubernamentales. Incluso, aparte del costo socioeconómico directo de que la ruptura familiar implica debido a la repercusión en los niños y en los padres esbozada anteriormente, la desintegración de la familia trae como consecuencia gastos exponencialmente mayores para los gobiernos mediante programas de asistencia social para atender a los niños y jóvenes que no reciben los beneficios de una familia intacta, así como a adultos y ancianos cuya única red de seguridad se encuentra en el tesoro público. Ídem, Wilcox, B. et al.

Los beneficios de la familia para las personas y las comunidades se repiten a través de las fronteras y de todos los segmentos de la sociedad, independientemente de la situación socioeconómica, incluso entre las minorías. Ver: Fernando Pliego Carrasco, Tipos de familia y bienestar de niños y adultos: El debate cultural del siglo XXI en 13 países democráticos, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Sociales, 2013. Los hallazgos de esta investigación también pueden consultarse en el sitio web http://www.tiposdefamilia.com/libro.

 

Nota 4

Aun siendo que la familia adquiere características jurídicas específicas en los diversos sistemas jurídicos y contextos sociales, culturas y religiones, el derecho internacional reconoce y protege el derecho humano fundamental a casarse y formarla. Este derecho fundamental es anterior a cualquier reconocimiento formal del matrimonio por parte de la sociedad y del estado, y sanciona la verdad manifiesta de éste como la unión permanente y exclusiva de un hombre y una mujer naturalmente orientada hacia la procreación y la educación de los hijos. Ver: Girgis, Sherif; George, Robert; y Anderson, Ryan T., What is Marriage? (23 de noviembre de 2012). Harvard Journal of Law and Public Policy, Vol. 34, N.o 1, pp. 245-287, Invierno 2010. Disponible en SSRN: http://ssrn.com/abstract=1722155.

La DUDH en su Artículo 16 vincula la formación de la familia al matrimonio y afirma: «Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio» (énfasis añadido). El lenguaje empleado en este artículo sobre los iguales derechos de hombres y mujeres a casarse y fundar una familia se refleja de forma literal en el PIDCP (Artículo 23), en el PIDESC (Artículo 10), así como en la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Cedaw, por sus siglas en inglés, Artículo 16), que refiere a la igualdad dentro del matrimonio como aquella entre «hombres y mujeres» y hace mención a «marido y mujer» en el contexto de la familia.

Estas disposiciones de hecho definen a la familia en el derecho internacional como el resultado de la unión de un hombre con una mujer en matrimonio. Los antropólogos llaman familia natural a esta definición de familia y los sociólogos la denominan familia nuclear.

El Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH 12) y  la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (CIDH 17) asimismo reflejan literalmente los términos de la DUDH sobre el derecho a casarse y fundar una familia.

De hecho, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha dicho en múltiples ocasiones, al interpretar la disposición sobre el derecho al matrimonio y a la formación de una familia (Artículo 12) que entiende que el matrimonio es entre un hombre y una mujer, y que los estados no tienen obligación de otorgar a las personas que se identifican como LGBT el derecho a casarse con otra persona del mismo sexo. Ver: HÄMÄLÄINEN contra FINLANDIA, N.o 37359/09, § 71, TIDH 2014; SCHALK y KOPF contra AUSTRIA, N.o 30141/04, § 101, TIDH 2010; HÄMÄLÄINEN contra FINLANDIA, § 96; REES contra REINO UNIDO, § 49; REES contra REINO UNIDO, § 49). Cabe destacar, por el contrario, que el TEDH ha aplicado en otros lugares de forma contradictoria el término «familia» a relaciones entre personas del mismo sexo.

 

Nota 5

La definición de familia en el derecho internacional solo se aplica a relaciones entre hombres y mujeres y no se refiere a relaciones entre personas del mismo sexo, ni a otros acuerdos sociales y jurídicos entre adultos que no son equivalentes o análogos a la familia, y que, de hecho, no son capaces de constituirla a los efectos del derecho internacional.

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT) contiene el canon más autorizado para la interpretación de tratados internacionales y se considera ampliamente que forma parte del derecho internacional consuetudinario. Según la CVTD (Artículo 31), los tratados deben interpretarse «de buena fe» conforme al sentido «corriente» de los términos del tratado, como fueron interpretados en el momento de la negociación y teniendo en cuenta su «objeto y fin» general.

El sentido corriente del texto de las disposiciones del derecho internacional sobre el derecho a contraer matrimonio y fundar una familia es inequívoco. Estas disposiciones impiden su aplicación a relaciones entre personas del mismo sexo porque refieren explícitamente a hombres y mujeres, y a su igualdad antes, durante y después del matrimonio.

Por otra parte, es imposible que los estados miembros de la ONU pudieran haber tenido la intención de que estas disposiciones se atribuyeran a relaciones entre personas del mismo sexo porque en el momento en el que todos los tratados de la ONU fueron negociados, con la sola excepción de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), el llamado «matrimonio» homosexual o las uniones homosexuales de cualquier índole no existían en ningún lugar del mundo, ni tampoco clase alguna de estatus jurídico para las relaciones entre personas del mismo sexo. El primer país en promulgar el denominado «matrimonio» homosexual fue Países Bajos, en 2001. El primero en otorgar alguna clase de estatus jurídico a las relaciones entre personas del mismo sexo fue Dinamarca en 1989.

  

Nota 6

El mandato de la Secretaría de las Naciones Unidas y sus organismos emana de la voluntad soberana de los estados miembros de la ONU expresada en la Carta de las Naciones Unidas y en las resoluciones de la Asamblea General. Cualquier actuación de la Secretaría debe estar asignada de forma inequívoca mediante mandato por la Asamblea General.

El Artículo 98 de la Carta de las Naciones Unidas exige a la Secretaría seguir las instrucciones de los Estados Miembros de la ONU y desempeñar  las funciones «que le encomienden» los órganos intergubernamentales de la carta de las Naciones Unidas. El Artículo 100 prohíbe que el Secretario General o el personal a su cargo soliciten o reciban « instrucciones de ningún gobierno ni de ninguna autoridad ajena a la Organización»,  y ordena, además, al Secretario General y a su personal que se abstengan «de actuar en forma alguna que sea incompatible con su condición de funcionarios internacionales responsables únicamente ante la Organización».

La expresión de la voluntad soberana de los estados miembros de la ONU consagrada en el Artículo 16 de la DUDH sigue siendo el marco normativo para que la Secretaría y los organismos interpreten la familia y desarrollen políticas y programas tendientes a fortalecerla y protegerla. Por lo tanto, la Secretaría y los organismos no pueden ampliar su mandato de forma unilateral, o modificar la sustancia de dicho artículo de la DUDH para incluir relaciones entre personas del mismo sexo y otros acuerdos sociales y jurídicos que no son equivalentes o análogos a la familia.

Cualquier mención de la familia en políticas y programas de la ONU debe reiterar la interpretación que se hizo en el momento de la fundación de las Naciones Unidas, que afirma que la ella es «el elemento natural y fundamental de la sociedad» y atenerse a la definición de familia en el derecho internacional. Esto excluye cualquier reconocimiento internacional para las relaciones entre personas del mismo sexo como capaces de constituir una «familia», como en el caso de acuerdos sociojurídicos como las uniones civiles homosexuales y el denominado «matrimonio» gay  (ver Nota 4 y Nota 7). 

 

Nota 7

La Declaración Universal de Derechos Humanos es el único documento final consensuado de las Naciones Unidas que define a la familia y cómo se constituye a los efectos de la política de la Organización. Por otra parte, plasma la definición de familia consagrada en instrumentos vinculantes de derechos humanos de los que cada uno de los estados miembro de la ONU es parte.

Cualquier mención a la familia en una resolución de las Naciones Unidas u otro documento final intergubernamental de la Organización solo puede ser interpretada como referida a la unión de un hombre y una mujer en matrimonio o en referencia a las relaciones que al menos son análogas a la familia. Las relaciones entre personas del mismo sexo no son análogas a ella porque, por definición, exige la unión de un hombre y de una mujer y su descendencia natural.

A partir del Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo (CIPD), la política de la ONU utilizó la frase «existen diversas formas de familia» (documento ONU A/CONF.171/13, Principio 9) al describirla. Esta expresión jamás reemplazó la definición de familia de la Declaración Universal de Derechos Humanos ni la interpretación de que la familia es el resultado de la unión de un hombre y una mujer. Esto también se encuentra reflejado en el propio documento final de la CIPD, donde dice: «Aunque hay diversas formas de familia en los diferentes sistemas sociales, culturales, jurídicos y políticos, la familia es la unidad básica de la sociedad y, por consiguiente, tiene derecho a recibir protección y apoyo amplios» (CIPD 5.1).

Del mismo modo, el Programa de Acción de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social de 1995 reconoce que «[e]n diferentes sistemas culturales, políticos y sociales, la familia reviste diversas formas». No obstante, también vincula la familia al matrimonio, y cuando aborda el tema de la familia dice que «[e]l matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros esposos, y el marido y la mujer deben ser asociados en pie de igualdad» (documento ONU A/CONF.166/9, párrafo 80).

El Capítulo V del documento final de la CIPD dedicado a la familia y a la estructura familiar no pretende en ninguna de sus partes redefinirla, sino que simplemente utiliza la palabra «familia» de forma análoga (CIPD 5.6) para «familias monoparentales»  y «multigeneracionales» (ver sección a continuación, en notas 9 y 10). Estas situaciones, que son indicio de desintegración familiar, son ciertamente análogas y derivadas de la familia como se encuentran consagradas en el derecho internacional. Resulta importante destacar que incluso en este contexto la CIPD no utiliza el término «familia» en referencia a «hogares con una sola persona» (énfasis añadido)

En los últimos años, la Asamblea General ha rechazado la frase «existen varias formas de familia» debido a las sospechas, ahora confirmadas, de que sería interpretada por la Secretaría y organismos de la ONU como un mandato para reconocer y promover la idea del llamado «matrimonio» homosexual o de «familias». La Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos (OACDH) está encabezando una iniciativa en todo el sistema de la ONU para promover estas nociones (que se abordan en la Nota 8). Resoluciones de la Asamblea General sobre la familia emitidas hace poco excluyeron la frase «existen varias formas de familia», sobre todo, la redactada al celebrarse el 20o Aniversario del Año Internacional de la Familia y aquellas que la preceden  (documento ONU A/RES/69/144).

La Agenda 2030 también excluye esta noción (documento ONU A/RES/70/1). De hecho, va más allá y distingue «la familia» de «el hogar», resaltando el estatus excepcional de la familia en el derecho y la política internacional como estatus no compartido por otros acuerdos sociales o jurídicos. El Objetivo 5.4 de los Objetivos de Desarrollo Sostenible compromete los gobiernos a «reconocer y valorar los cuidados y el trabajo doméstico no remunerados mediante servicios públicos, infraestructuras y políticas de protección social, y promoviendo la responsabilidad compartida en el hogar y la familia, según proceda en cada país». Lo que este objetivo implica es que, mientras que la familia tiene derecho a ser protegida conforme al derecho internacional, los países pueden, a nivel nacional, extender las protecciones a otras unidades domésticas según lo consideren adecuado, incluso si no son equivalentes o análogas a la familia. Esto sigue excluyendo el reconocimiento internacional de cualquier hogar como capaz de constituir una familia en la política y la programación de la ONU.

El estatus excepcional de la familia en el derecho y la política internacional no es tan estrecho como para no incluir también situaciones en las que la familia no se encuentra intacta, o donde los niños privados de su familia biológica son adoptados por una familia putativa.

La política de la ONU de hecho puede atender a las «familias monoparentales» y «multigeneracionales» porque son análogas o derivadas en la medida en que buscan preservar los vínculos naturales  de la familia y los lazos de sangre entre los niños y sus tutores, e intentan reconstituir la familia nuclear para un niño privado de su familia intacta ante la ausencia de lazos de sangre.

Por otra parte, la Secretaría y organismos de la ONU no deben reconocer como «familias» en sus políticas o programas a las relaciones entre personas del mismo sexo ni a otros acuerdos sociales y jurídicos que no son ni equivalentes ni análogos a la familia. Nada indica que la Asamblea General haya querido extender las protecciones específicamente reservadas para la familia en el derecho internacional a las relaciones entre personas del mismo sexo y a otros acuerdos sociales o jurídicos que no son análogos a la familia  en el documento final de la CIPD, ni en los documentos finales de conferencias de la ONU posteriores que utilizaron la frase «existen varias formas de familia».

  

Nota 8

En el transcurso de la última década, la secretaría y los organismos de la ONU han estado promoviendo una agenda social polémica so pretexto de derechos humanos para personas que se identifican como lesbianas, gais, bisexuales, transexuales o de otro modo (LGBT), incluso impulsando hace poco las nociones de «matrimonio» homosexual y de «familias» homosexuales. Un informe de la OACDH detalla el modo en el que cada organismo de la ONU ahora está trabajando para fomentar esta agenda en todo el sistema de las Naciones Undias. Ver: “The Role of the United Nations in Combatting Discrimination and Violence against Individuals Based on Sexual Orientation and Gender Identity,” noviembre de 2015, disponible en: http://www.ohchr.org/Documents/Issues/Discrimination/UN_SOGI_summary25Nov2015.pdf.

En 2014, el Fondo de la ONU para la Infancia (Unicef) publicó un «Documento de posición» que trata sobre eliminar la discriminación de niños y padres basada en la orientación sexual y la identidad de género, y en el que argumenta a favor del reconocimiento jurídico de las «familias» homosexuales, de la despenalización de la sodomía y de hacer que la edad de consentimiento sexual sea la misma que para la sodomía. Tras algo de polémica, el documento ya no se incluyó como «Documento de posición», sino como parte de una serie de «Temas de actualidad». Unicef, Current Issues No. 9, disponible en inglés en: http://www.unicef.org/esaro/Current_Issues_Paper_Sexual_Identification_Gender_Identity.pdf.

Desde 2013, la poderosa burocracia de derechos humanos de la ONU ha estado realizando una campaña denominada «Libres e Iguales», que poco tiempo atrás promocionó el llamado «matrimonio» gay en la sede de la ONU, en una reunión donde se encomió el enlace de la celebridad brasileña Daniela Mercury con otra mujer. Ver: sitio web de la campaña en https://www.unfe.org/es; ver también: Stefano Gennarini, «Funcionarios de la ONU promueven matrimonio homosexual en América Latina mediante cultura de la celebridad, activismo judicial y extralimitaciones del Ejecutivo», Friday Fax, 28 de noviembre de 2015, disponible en: https://c-fam.org/friday_fax/funcionarios-de-la-onu-promueven-matrimonio-homosexual-en-america-latina-mediante-cultura-de-la-celebridad-activismo-judicial-y-extralimitaciones-del-ejecutivo/

En septiembre de 2015, doce de las principales entidades de la ONU (entre ellas: PNUD, OACDH, OMS, UNFPA, Unicef, Unesco, PMA, ACNUR, ONUSIDA, UNODC y la OIT) publicaron una declaración que refiere de forma ambigua a las «familias» de las personas que se identifican como LGBT y lamenta el modo en el que los niños afrontan la discriminación «por su orientación sexual o identidad de género, ya sean reales o percibidos, o por la de sus padres o madres» (énfasis añadido). Ver: «Poner fin a la violencia y a la discriminación contra las personas lesbianas, gais, bisexuales, trans e intersex», disponible en:  http://www.ohchr.org/Documents/Issues/Discrimination/Joint_LGBTI_Statement_ES.PDF

Estos actos y declaraciones de la Secretaría de la ONU y de otras entidades se basan, en su mayoría, en recomendaciones no vinculantes de órganos de la Organización creados en virtud de tratados y en procedimientos especiales. Aunque dichas recomendaciones no son vinculantes, la OACDH y los órganos de tratados gustan calificarlas de «autorizadas», e incluso se refieren a las opiniones de estos últimos como «jurisprudencia», sugiriendo indebidamente el estatus de precedente vinculante que ese término denota en los sistemas del common law. (Sitio web de la OACHD: http://juris.ohchr.org/es/Home/Index/)

En líneas generales, estas recomendaciones de órganos de tratados contienen afirmaciones infundadas e inexactas sobre las obligaciones de los estados miembros de la ONU cuando abordan las relaciones homosexuales, y los especialistas han puesto en duda la autoridad de dichos órganos para emitir recomendaciones de este tipo. Ver: Kloster, Andrew y Pedone, Joanne, «Human Rights Treaty Body Reform: New Proposals» (27 de junio de 2011). Journal of Transnational Law & Policy, Vol. 22, Primavera 2013, disponible en SSRN: http://ssrn.com/abstract=1885758. Ver también: Artículos de San José, Notas al Artículo 6, disponible en: www.sanjosearticles.com.

La idea central de estas recomendaciones se capta en dos informes de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos sobre la violencia y la discriminación a causa de la «orientación sexual y la identidad de género» (documento ONU A/HRC/29/23 y A/HRC/19/41), que siguen a dos resoluciones aprobadas por estrecho margen sobre «orientación sexual e identidad de género» del Consejo de Derechos Humanos.

Por ejemplo, los informes sostienen que los tratados internacionales exigen a los estados reconocer las relaciones homosexuales y extenderles los mismos beneficios reservados para el matrimonio entre un hombre y una mujer, incluyendo los derechos inherentes a la patria potestad, el reconocimiento del cambio de sexo ante la ley, la despenalización de cualquier relación sexual consentida entre adultos, la promulgación de protecciones especiales para personas que se identifican como LGBT en leyes laborales, penales y otros mecanismos de aplicación de la ley, y el otorgamiento de derechos especiales de asilo a personas y sus familias cuando se identifican como LGBT. Ver: «Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre discriminación y violencia contra las personas por motivos de orientación sexual e identidad de género», 4 de mayo de 2015 (documento ONU A/HRC/29/23); «Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre leyes y prácticas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e identidad de género», 17 de noviembre de 2011 (documento ONU A/HRC/19/41).

La OACDH también elaboró un informe sobre la protección de la familia para el 31.er periodo de sesiones del Consejo de Derechos Humanos, que intenta generar espacio para el reconocimiento internacional del llamado «matrimonio» homosexual y de las «familias» dentro de la definición de familia en el derecho internacional (documento ONU A/HRC/31/37).

En él, la Oficina afirma: «No existe definición de familia conforme al derecho internacional de los derechos humanos» y que debe ser interpretada en «sentido amplio» (párrafo 24). El informe equipara la familia nuclear con «la familia extendida y otros acuerdos comunitarios tradicionales y modernos» cuando se trata del cuidado de niños y de obligaciones internacionales vinculantes que abordan la tutela (párrafo 25), y cita ejemplos de países que extendieron las protecciones reservadas para la familia a relaciones entre personas del mismo sexo como ejemplo de cambios en la política y en el derecho de familia, como si fuera de esperar que el derecho y la política internacional debieran dar cuenta de tales cambios (párrafos 51-75).

Estos actos y declaraciones de la Secretaría, órganos de tratados y otras entidades de la ONU son actos en exceso de sus atribuciones. No se basan en interpretaciones válidas del derecho internacional y como tales no pueden crear nuevas obligaciones jurídicas, sea como interpretaciones de los instrumentos internacionales existentes o a través del derecho internacional consuetudinario, de acuerdo con el principio ex inuria jus non oritur (el derecho no puede originarse de transgresiones de la ley).

Esto se aplica también a la supuesta existencia de derechos especiales fundamentados en la «orientación sexual e identidad de género» para las personas que se identifican como LGBT. Todos los seres humanos tienen los mismos derechos humanos fundamentales en virtud de su dignidad y valor intrínsecos (DUDR, Preámbulo y Artículo 1). Las preferencias y conductas sexuales no se encuentran protegidas por el derecho internacional de los derechos humanos, excepto en el contexto del derecho del hombre y de la mujer de casarse libremente y fundar una familia.

Los debates en cuanto al uso de los términos «orientación sexual» e identidad de género» dentro de las Naciones Unidas en referencia a las personas que se identifican como lesbianas, gais, bisexuales y transexuales (LGBT) a menudo se llevan a cabo bajo el supuesto de que estas nociones se encuentran claramente definidas en la ciencia y en el derecho. En realidad, no existe consenso científico sobre el modo de definir la orientación sexual, muy pocos países tratan a las personas que se identifican como LGBT como una clase diferenciada de personas y muchos prohíben la conducta homosexual debido a cuestiones de índole moral y de salud pública. Ver: presentación de Amicus realizada por el dr. Paul McHugh ante la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Hollingsworth contra Perry (contiene un argumento científico detallado), disponible en inglés en: http://www.americanbar.org/content/dam/aba/publications/supreme_court_preview/briefs-v2/12-144-12-307_merits-reversal-dpm.authcheckdam.pdf.

Ningún tratado de derechos humanos de la ONU incluye las palabras «orientación sexual e identidad de género» de ninguna forma, ni tampoco el contexto o los antecedentes de redacción de los respectivos tratados permiten una interpretación de buena fe que incluya protecciones especiales para las preferencias o conductas sexuales. A diferencia de la libertad de conciencia y de religión, las preferencias sexuales no se encuentran protegidas en el derecho internacional de los derechos humanos.

Completamente al margen de cualquier consideración moral, no existe fundamento jurídico para hacer valer protección especial alguna para la preferencia y la conducta sexual fuera del contexto del derecho a casarse y fundar una familia, de acuerdo con la definición de ésta perfilada anteriormente (notas a pie de página 4 y 5).

El derecho internacional de los derechos humanos no protege en absoluto la autonomía sexual sin límites ni ninguna clase de conducta sexual entre adultos que la consienten. El único ámbito de elección sexual autónoma reconocido en el derecho internacional se encuentra en el marco del derecho a casarse libremente y fundar una familia (DUDH 16, PIDCP 23 y 24, PIDESC 10) y del igual derecho de hombres y mujeres a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos (CEDAW 16).

Asimismo, el derecho a la privacidad y a la vida familiar no protege la autonomía sexual sin límites. La DUDH y el PIDCP en efecto reconocen el derecho a la no interferencia en la vida privada y familiar personal (DUDH 17; PIDCP 17), pero no puede interpretarse que esto ampare la autonomía sexual sin restricciones ni ningún tipo de actividad sexual entre adultos que la consienten.

Cuando estos instrumentos de derechos humanos fueron negociados y aprobados por los estados miembros de la ONU, muchos países proscribían la sodomía y cerca de ochenta aun lo hacen al día de la fecha. Muchos países también limitaban o penalizaban otras formas de conducta sexual entre adultos que dan su consentimiento (entre otras: el incesto, el adulterio y la fornicación) y un gran número de estados todavía lo hacen hoy. Por lo tanto, resulta contradictorio afirmar que ya sea el derecho a la privacidad o la prohibición de la discriminación injusta en el derecho internacional presumen la protección de las preferencias y de los comportamientos sexuales fuera del contexto del derecho a casarse y fundar una familia, como se define en el derecho internacional.

El consenso político de las Naciones Unidas tampoco reconoce estas categorías. La Asamblea General de la ONU ha rechazado en reiteradas oportunidades la inclusión  de esta idea en las resoluciones de la Organización.

La única oportunidad en la que estos términos aparecieron en resoluciones de la Asamblea General fue en resoluciones bianuales sobre ejecuciones extrajudiciales e, incluso entonces, no por consenso (documento ONU A/RES/69/182).

Las resoluciones del Consejo de Derechos Humanos sobre «orientación sexual e identidad de género» se aprobaron con dificultad y fueron solo relativas al procedimiento. Meramente solicitaron los informes antes mencionados y no validaron la «orientación sexual e identidad de género» como estatus protegido y reconocido en el derecho internacional (documento ONU A/HRC/RES/17/19, aprobado por votación registrada de 23 a 19, con 3 abstenciones, y documento ONU A/HRC/RES/27/32 aprobado por votación registrada de 25 a 14, con 7 abstenciones). La Secretaría y organismos de la ONU no pueden utilizar estas resoluciones como base para modificar la definición de familia en el derecho internacional, de modo que se aplique a las relaciones entre personas del mismo sexo.

 

Nota 9

El hecho de validar la elección de los adultos de vivir con personas del mismo sexo u otros acuerdos sociales y jurídicos que no son análogos a la familia y equipararlos a ella no necesariamente tiene por objeto evitar la discriminación de los niños. El derecho internacional exige la protección del niño al margen de su situación de vida, pero no exige a  los estados conceder las protecciones especiales reservadas para la familia a relaciones homosexuales y otros acuerdos sociojurídicos entre adultos que no son equivalentes o análogos a ella.

La Declaración Universal de Derechos Humanos y tratados internacionales de derechos humanos vinculantes reconocen que muchos niños se encuentran privados de su familia y deben ser provistos de una protección adecuada al estipular que «[l]a maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales» y que «[t]odos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social» (Artículo 25).

Esto no exige a los estados conceder a cualquier acuerdo sociojurídico en el que pueda estar situado el niño la equivalencia a la familia. De hecho, esta norma consagrada en los instrumentos de derechos humanos internacionales vinculantes, entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Artículo 24), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Artículo 10) y la Convención sobre los Derechos del Niño (Artículos 2, 7, 8 y 20), subraya la obligación de los estados miembros de proteger a la familia como el ambiente óptimo para los niños (ver Nota 3). Supone que los estados ofrecerán a la familia protecciones específicas que no están a disposición de cualquier clase de acuerdo doméstico. Precisamente por eso exige a los estados hacer un esfuerzo especial para proteger a los niños, cualquiera sea la situación en la que se encuentren, y a las madres, estén o no casadas.

El niño tiene el derecho humano fundamental de conocer y ser cuidado por su padre y por su madre según el derecho internacional. Es la base para sus derechos en el contexto de las políticas de adopción y reunificación familiar (PIDCP 23 y 24; CDN 2, 3 y 5, en especial: 7, 8, 9, 10, 18 y 27). También se relaciona con el derecho «anterior» de los padres a educar a sus hijos de acuerdo con sus convicciones religiosas y morales, y al derecho del niño a una identidad cultural y religiosa (DUDH 26.3, PIDCP 18, CDN 2, 3, 5, 14, 20, 29 y 30).

El reconocimiento jurídico, al mismo nivel que la familia, para las relaciones entre personas del mismo sexo u otros acuerdos sociales y jurídicos que no son ni equivalentes ni análogos a ella pone en peligro el derecho del niño a conocer y ser cuidado por sus padres. Esto ocurre cuando la adopción y la adopción de hijastros otorgan la tutela de un niño a personas que no están relacionadas biológicamente con él en el contexto de los llamados matrimonios y uniones homosexuales, u otros acuerdos sociales y jurídicos que no son equivalentes o análogos a la familia. Esta clase de régimen jurídico amenaza y menoscaba de forma directa el derecho del niño, que es vulnerable e inmaduro desde el punto de vista físico, intelectual y afectivo, de conocer a sus padres. 

Tales regímenes jurídicos asimismo pueden poner en peligro la salud y el bienestar de los niños (ver Nota 3).

 

Nota 10

El reciente resurgimiento del lenguaje de la DUDH (Artículo 16) referente a la familia como «el elemento natural y fundamental de la sociedad» en resoluciones del Consejo de Derechos Humanos que versan sobre su protección (documentos ONU 26/11 y 29/22), así como en resoluciones de la Comisión para el Desarrollo Social (documento ONU E/CN.5/2014/L.5) es un grato avance que promete mucho para el futuro.

Renunciar al Artículo 16 de la DUDH conduciría al deterioro de la definición de familia en el derecho y la política internacional, y a la larga generaría un espacio dentro del marco institucional de las Naciones Unidas para una perniciosa redefinición de la familia que la reduce a la aprobación gubernamental de los deseos sexuales y sentimentales de los adultos, en la que los niños son artículos de consumo a ser fabricados, contratados y, en última instancia, adquiridos.

Cualquier ambigüedad respecto de qué constituye una familia en la actualidad será interpretada por la Secretaría y organismos de la ONU como el reconocimiento internacional de acuerdos sociales y jurídicos entre personas del mismo sexo como «familias» y como un mandato para promover las «familias» homosexuales, al igual que la orientación sexual y la identidad de género, como categorías del derecho internacional de los derechos humanos  o de la política social de la ONU.

Traducido por Luciana María Palazzo de Castellano

UN Security Council Mural

Few know that the family is at the heart of the massive oil painting that presides over the Security Council chamber painted by Per Lasson Krohg (1889 – 1965) in 1952. The painting depicts the world rebuilt after World War II around the theme of a phoenix rising from the ashes. There are scenes representing agriculture, science, industry, progress, and a world in celebration as it emerges from the darkness of conflict into a new order of peace and prosperity for all.

What few realize is that the phoenix in this painting is superimposed with the central vignette of the mural representing the family. A man and a woman on their knees and their child at their feet are the central piece of the mural. In other words, the family is the phoenix through which society is regenerated. No doubt Krohg read the Universal Declaration of Human Rights and sought to express the language of Article 16 in the Declaration which recognizes the family as "the natural and fundamental group unit of society."

Comité Organizador