NOTE ESPLICATIVE SUGLI ARTICOLI DELLA FAMIGLIA

Introduzione

Nell’ambito delle Nazioni Unite, le recenti pressioni volte a conferire statuto internazionale e riconoscimento legale a patti sociali e giuridici tra individui dello stesso sesso hanno generato confusione e acrimonia nelle negoziazioni internazionali aventi ad oggetto il tema della famiglia. Sfortunatamente, ciò ha condotto alla definitiva esclusione della famiglia dai dibattiti della Assemblea Generale dell’Onu. La presente dichiarazione e le seguenti note esplicative vogliono essere uno strumento idoneo a far sì che il dibattito possa superare l’attuale impasse, giungendosi ad un approccio più fertile al tema, che sappia riconoscere l’importanza della famiglia per tutti gli individui e per la società in generale; e, in particolar modo, per i bambini.

Nota 1

La Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo (UDHR) definisce la famiglia “nucleo fondamentale e naturale della società” e le riconosce il “diritto di essere protetta dalla società e dallo Stato” (UDHR, art. 16). Il Patto Internazionale sui Diritti Civili e Politici (ICCPR, art. 23), il Patto Internazionale sui Diritti Economici, Sociali e Culturali (ICESCR, art. 10.1), nonché la Convenzione Onu sui Diritti dell’Infanzia (CRC, Preambolo) ribadiscono testualmente, nelle loro disposizioni, i contenuti della UDHR.

Tali norme internazionali di carattere vincolante non sono rimaste lettera morta. Almeno 111 Paesi possiedono disposizioni costituzionali che riecheggiano l’articolo 16, UDHR. Vedi, in proposito: “World Family Declaration”, disponibile su: http://worldfamilydeclaration.org/WFD.

Alla luce di tali disposizioni, la famiglia è, per il diritto internazionale, soggetto titolare di diritti umani, di cui gode in base al diritto internazionale dei diritti umani.  Vedi: “Carta dei Diritti della Famiglia” (22 Ottobre, 1983), disponibile su: http://www.vatican.va/roman_curia/pontifical_councils/family/documents/rc_pc_family_doc_19831022_family-rights_it.html. Vedi, inoltre: “Famiglia e Diritti Umani” (6 dicembre 1998), disponibile su: http://www.vatican.va/roman_curia/pontifical_councils/family/documents/rc_pc_family_doc_20001115_family-human-rights_it.html.

Le conclusioni delle conferenze delle Nazioni Unite hanno dato atto di quanto sopra. Il Programma di Azione della Conferenza Internazionale sulla Popolazione e lo Sviluppo del 1994, ad esempio, si riferisce ai “diritti delle famiglie” (doc. UN, A/CONF.171/13, par. 5.4). Similmente, il Programma di Azione del Vertice Mondiale per lo Sviluppo Sociale del 1995 riconosce che la famiglia “ha diritto di essere pienamente protetta e sostenuta” (doc. UN, A/CONF.166/9, par. 80).

Nota 2

Con il sottolineare il carattere naturale e fondamentale della famiglia come nucleo sociale, il diritto internazionale riconosce la famiglia come esperienza umana universale, antecedente qualsiasi status di diritto positivo e qualsiasi sua definizione. La famiglia è trattata come entità pre-giuridica. In virtù di ciò, essa gode del diritto di essere protetta dalla società e dallo stato.

Quanto alle particolari garanzie assicurate alla famiglia dal diritto internazionale, la migliore esplicitazione della loro giustificazione di fondo è quella che si ritrova nel Preambolo alla Convenzione sui Diritti dell’Infanzia, che afferma come: “la famiglia, quale nucleo fondamentale della società e quale ambiente naturale per la crescita ed il benessere di tutti i suoi membri ed in particolare dei fanciulli, debba ricevere l’assistenza e la protezione necessarie per poter assumere pienamente le sue responsabilità all’interno della comunità” (CRC, Preambolo).

L’importanza della famiglia per la crescita e per il benessere dei bambini è stata anche intesa come la ragion d’essere delle speciali garanzie che il diritto internazionale le riconosce nella Dichiarazione e Programma di Azione della Conferenza Mondiale sui Diritti Umani del 1993, ove è sottolineato come “i bambini e le bambine, per lo sviluppo completo e armonioso della loro personalità, dovrebbero crescere nell’ambiente della loro famiglia, che necessita di conseguenza della più ampia protezione” (A/CONF.157/23, par. 21).

A tale riguardo, è importante notare come l’ICESCR stabilisca il dovere degli stati parte della convenzione di assicurare alla famiglia “la protezione e l’assistenza più ampia che sia possibile” e che il diritto a un adeguato standard di vita riguarda non solo gli individui, ma si estende ad essi “e alle loro famiglie” (UDHR, artt. 23, 25; ICESCR, artt. 7, 11.1). In tal modo, l’ICESCR non solo riconosce alla famiglia il diritto a generali protezione ed assistenza sociali ed economiche, come fa l’ICCPR, ma chiede agli stati di assicurare “la più ampia possibile” protezione ed assistenza.

Molti altri obblighi fondamentali degli stati nei confronti della famiglia sono altrettanto chiaramente sanciti dal diritto internazionale. Tra di essi, vi sono: la protezione degli eguali diritti dell’uomo e della donna di prestare il proprio libero consenso al matrimonio e di fondare una famiglia e i loro pari diritti in costanza di matrimonio e al cessare del vincolo (UDHR, art.16; ICCPR, art. 23; ICESCR, art. 10); il dovere di creare un ambiente favorevole alla formazione della famiglia e alla sua stabilità (UDHR, artt. 23, 25; ICESCR, artt. 10, 11; CRC, artt. 18, 23, 27); la protezione dei diritti del fanciullo di conoscere i propri genitori e di essere da questi cresciuto; i correlati diritti del fanciullo all’identità culturale e religiosa (ICCPR, artt. 23, 24; CRC 2, 3, 5, in particolare artt. 7, 8, 9, 10, 18, 27) nonché il “prioritario” diritto dei genitori di educare i propri figli in conformità alle proprie convinzioni (UDHR, artt. 26.3; ICCPR, art. 18; CRC, artt. 2, 3, 5, 14, 20, 29, 30).

Nota 3

La auto-evidente verità, riconosciuta dal diritto internazionale, circa il benefico effetto che la famiglia esercita sui suoi membri individuali e sulla società in generale, è confermata dalla migliore scienza sociale e dalla migliore ricerca, fondate sui dati maggiormente affidabili e relative ai campioni più ampi possibili.

I bambini prosperano all’interno di famiglie integre, fondate sul matrimonio tra un uomo e una donna. La famiglia è il luogo in cui gli individui apprendono sia l’amore che la responsabilità. Nessuna altra struttura sociale o istituzione è capace di fornire ai bambini la medesima qualità di risultati che si ottiene in presenza di una famiglia composta da un uomo e una donna, uniti in una stabile e duratura relazione (Regnerus M. “How different are the adult children of parents who have same-sex relationships? Findings from the New Family Structures Study”, Soc Sci Res. 2012, luglio; 41(4):752-70 (traduzione nostra). I risultati di questa ricerca sono consultabili anche sul sito web: http://www.familystructurestudies.com.)

La disgregazione della famiglia, o la sua assenza, comportano una serie di esiti negativi. Ove i bambini non siano educati e cresciuti dai propri genitori biologici, all’interno di uno stabile ambiente familiare, come accade, ad esempio, tra persone non coniugate, che coabitino, o in una unione tra persone dello stesso sesso, è più facile che essi riportino fallimenti scolastici e conseguano più bassi livelli di educazione, che siano soggetti a disturbi comportamentali, dediti all’abuso di droghe, vittime di solitudine e di abusi fisici, sessuali ed emotivi. Ibid. Regnerus, M.; vedi anche: Sullins, Donald Paul, “Emotional Problems among Children with Same-Sex Parents: Difference by Definition” (25 gennaio, 2015) British Journal of Education, Society and Behavioural Science 7(2):99-120, 2015. Consultabile su SSRN: http://ssrn.com/abstract=2500537; e Sullins, Donald Paul, “Child Attention-Deficit Hyperactivity Disorder (ADHD) in Same-Sex Parent Families in the United States: Prevalence and Comorbidities” (21 gennaio, 2015). British Journal of Medicine & Medical Research 6(10): 987-998, 2015, articolo n. BJMMR.2015.275, ISSN: 2231-061. Consultabile su SSRN: http://ssrn.com/abstract=2558745.

Unirsi in matrimonio per libero consenso e fondare una famiglia sono fatti che si associano ad una migliore salute fisica e mentale, a benessere emotivo, a minori tassi di criminalità e di abuso di sostanze, a una maggiore aspettativa di vita sia per l’uomo che per la donna. Sono altresì positivamente correlati ad una più bassa mortalità infantile. Inoltre, la ricerca dimostra che famiglie sane, fondate sull’unione tra un uomo e una donna, danno esse stesse vita a “successive” famiglie più sane. Nonostante gli individui che non abbiano goduto dei benefici dell’essere cresciuti dai propri madre e padre possano superare le difficoltà che ciò comporta, i bambini nati in famiglie che restano unite sono maggiormente propensi a formare le loro nuove famiglie. Vedi: Wilcox et. al, “Why Marriage Matters, Thirty Conclusions from the Social Sciences”, Institute for American Values, New York, 2011, disponibile su: http://www.breakingthespiralofsilence.com/downloads/why_marriage_matters.pdf.

La famiglia è essenziale nella lotta alla povertà e per la creazione di opportunità economiche.

Una ricerca di Harvard, ormai divenuta, in questo ambito, punto di riferimento, dimostra che il miglior indice di mobilità sociale negli Stati Uniti è la famiglia di origine. Quanto alla capacità dei singoli individui di emergere dalla povertà e di risalire la scala sociale, il fattore più consistente è dato dall’aver vissuto in aree in cui le famiglie sono più stabili e durature. Vedi: Chetty, Hendren, Kline, Saez, “Where is the Land of Opportunity? The Geography of Intergenerational Mobility in the United States”, gennaio 2014, NBER Working Paper n. w19843. I risultati di questa ricerca sono consultabili anche sul sito web: http://www.equality-of-opportunity.org.

Sposarsi e fondare una famiglia sono eventi che si correlano a redditi più alti e a maggiore mobilità sociale. Quando la famiglia si disgrega, le nuove generazioni ed interi strati della società restano intrappolati nel circolo della povertà. Inoltre, le sinergie economiche che si formano naturalmente nella famiglia non possono essere ricreate attraverso programmi statali o con l’intervento di pubbliche istituzioni. Oltre ai costi diretti, sociali ed economici, della  disgregazione familiare, per gli effetti che essa produce su figli e genitori, più sopra menzionati, la rottura del vincolo familiare comporta anche spese esponenzialmente più alte per i governi nazionali, sotto forma di programmi di welfare volti ad assistere sia bambini e gioventù che non godano dei benefici apportati dalle famiglie stabili, sia gli adulti e le persone anziane, la cui unica rete di sicurezza sociale viene a consistere in una voce di spesa pubblica. Ibid. Wilcox, B., et al.

I benefici che la famiglia comporta per gli individui e per le comunità sono ovunque ripetutamente affermati; essi si ripercuotono su ogni segmento della società, indipendentemente dallo status sociale o economico, e riguardano anche le minoranze. Vedi: Fernando Pliego Carrasco, “Tipos de familia y bienestar de niños y adultos: El debate cultural del siglo XXI en 13 países democráticos”, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Sociales, 2013. I risultati di questa ricerca sono altresì consultabili sul sito web: http://www.tiposdefamilia.com/libro.

Nota 4

Nonostante la famiglia vada acquisendo caratteristiche giuridiche specifiche all’interno dei diversi ordinamenti, contesti sociali, culture e religioni, il diritto internazionale riconosce e protegge il diritto umano fondamentale di sposarsi e di fondare una famiglia. Tale diritto fondamentale precede qualsivoglia riconoscimento formale del matrimonio da parte della società e dello stato e sancisce l’auto-evidente verità del matrimonio come unione permanente ed esclusiva tra un uomo e una donna, naturalmente volta alla procreazione e alla educazione dei figli. Vedi: Girgis, Sherif, George, Anderson, “What is Marriage?” (23 novembre, 2012). Harvard Journal of Law and Public Policy, Vol. 34, n. 1, pp. 245-287, Winter 2010. Consultabile su SSRN: http://ssrn.com/abstract=1722155.

La UDHR (art. 16) collega fondazione della famiglia e matrimonio e afferma che “Uomini e donne in età adatta hanno il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia, senza alcuna limitazione di razza, cittadinanza o religione. Essi hanno eguali diritti riguardo al matrimonio, durante il matrimonio e all’atto del suo scioglimento (enfasi aggiunta)”. Il testo dell’articolo 16 della UDHR sull’uguale diritto di sposarsi e fondare una famiglia di uomini e donne è ribadito letteralmente dall’ICCPR (art. 23), dall’ICESCR (art. 10), come anche dalla Convenzione sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione della donna (CEDAW 16), che parla di uguaglianza riferendosi a “uomo e donna” in ambito matrimoniale e a “marito e moglie” nel contesto della famiglia.

Queste disposizioni sanciscono come, per il diritto internazionale, la famiglia sia la risultante di un’unione matrimoniale tra un uomo e una donna. Questo concetto di famiglia è definito nei termini di famiglia naturale dagli antropologi, o di famiglia nucleare dai sociologi.

La Convenzione Europea per la Salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà Fondamentali (CEDU, art. 12) e la Convenzione Americana sui Diritti Umani (IACHR, art. 17) riflettono anch’esse, testualmente, il linguaggio della UDHR, in relazione al diritto di sposarsi e di fondare una famiglia.

In effetti, La Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha più volte ribadito, all’atto di interpretare le disposizioni della CEDU (art. 12) concernenti il diritto a sposarsi e fondare una famiglia, che il matrimonio è da intendersi, in base alla Convenzione, come tra un uomo e una donna, e che gli stati non hanno alcun obbligo di garantire agli individui che si auto-identifichino come LGBT il diritto di sposare una persona del loro stesso sesso. Vedi: HÄMÄLÄINEN v. FINLAND, n. 37359/09, § 71, ECHR 2014; SCHALK AND KOPF v. AUSTRIA, n. 30141/04, § 101, ECHR 2010; HÄMÄLÄINEN v. FINLAND, § 96; REES V. UK, § 49; REES V. UK, § 49). Tuttavia, deve anche rilevarsi che, in maniera inconsistente, la Corte ha altrove diversamente adottato il termine “famiglia” per riferirsi a relazioni tra soggetti del medesimo sesso.

Nota 5

La definizione di famiglia propria del diritto internazionale trova applicazione unicamente in riferimento alle relazioni tra uomini e donne e non si applica alle relazioni tra individui dello stesso sesso né ad altro genere di patti sociali o giuridici tra adulti, che non sono equivalenti né analoghi alla famiglia e che, invero, sono incapaci, nei termini del diritto internazionale, di portare alla costituzione di una famiglia.

La Convenzione di Vienna sul Diritto dei Trattati (VCLT) stabilisce il canone interpretativo dei trattati internazionali. Tale disposto è considerato massimamente autoritativo ed è largamente inteso come facente esso stesso parte del diritto internazionale consuetudinario. In base al VCLT (art. 31) i trattati devono interpretarsi secondo “buona fede”, in base al significato “comune” dei termini utilizzati nel trattato, quale esso è da intendersi al tempo in cui il trattato è negoziato, nonché facendo riferimento ai suoi generali “obiettivo e scopo”.

Il comune significato del testo delle norme di diritto internazionale sul diritto di sposarsi e di fondare una famiglia è privo di ambiguità. Queste disposizioni precludono la loro stessa applicazione a relazioni tra individui dello stesso sesso, giacché, esplicitamente, si riferiscono a uomo e donna e alla loro uguaglianza di fronte alla legge prima, durante e dopo il matrimonio.

Inoltre, non è pensabile che gli Stati Membri delle Nazioni Unite abbiano inteso dette disposizioni nel senso che potessero applicarsi a relazioni tra individui dello stesso sesso, poiché al tempo delle negoziazioni dei trattati Onu, con la sola eccezione della Convenzione sui Diritti delle Persone con Disabilità (CRPD), i cosiddetti “matrimoni” o unioni di altro tipo tra persone dello stesso sesso non esistevano in alcuna parte del mondo; tantomeno esisteva altro genere di status giuridico per le relazioni tra individui dello stesso sesso. Prima in assoluto tra i Paesi che hanno adottato leggi sul cosiddetto “matrimonio” omosessuale fu l’Olanda, nel 2001. Prima ad attribuire una qualche forma di status giuridico alle relazioni tra persone dello stesso sesso fu la Danimarca, nel 1989.

Nota 6

Il mandato del Segretariato delle Nazioni Unite e delle sue Agenzie emana dalla volontà sovrana dei Paesi Membri dell’Onu, come essa è espressa nella Dichiarazione delle Nazioni Unite e nelle risoluzioni della Assemblea Generale. Qualsiasi attività del Segretariato deve fondarsi su inequivoco mandato della Assemblea Generale.

L’articolo 98 dello Statuto delle Nazioni Unite impone al Segretariato di seguire le istruzioni degli Stati Membri dell’Onu e di esplicare le funzioni “che gli siano affidate” dagli organismi inter-governativi scaturenti dal trattato delle Nazioni Unite. L’articolo 100 dello Statuto Onu vieta al Segretario Generale ed al suo staff di chiedere o ricevere “istruzioni da alcun Governo o da alcun’altra autorità estranea all’Organizzazione”. Inoltre, impone al Segretario Generale e al suo staff di “astenersi da qualunque azione che possa compromettere la loro posizione di funzionari internazionali responsabili solo di fronte all’Organizzazione”.

La volontà sovrana degli Stati Membri delle Nazioni Unite che è racchiusa nell’articolo 16 della UDHR è tutt’ora il quadro normativo di riferimento, per Segretariato e Agenzie, ai fini della comprensione della famiglia e dello sviluppo di politiche e programmi volte a rafforzarla e a proteggerla. Pertanto, né il Segretariato né le Agenzie possono estendere unilateralmente il proprio mandato; tantomeno possono modificare la sostanza dell’articolo 16, UDHR, allo scopo di includervi le relazioni tra individui dello stesso sesso o altro genere di patti sociali o giuridici che non equivalgono né sono analoghi alla famiglia.

Qualsiasi menzione che di famiglia si faccia nelle politiche e nei programmi Onu è tenuta a ribadire l’intendimento che si ritrova tra i fondamenti delle Nazioni Unite, e cioè che la famiglia è “nucleo naturale e fondamentale della società”; e deve attenersi alla definizione di famiglia che è propria del diritto internazionale. Ciò esclude che possa darsi riconoscimento giuridico internazionale di relazioni tra persone dello stesso sesso, come nel caso di patti sociali o giuridici quali possono essere le unioni civili o i cosiddetti “matrimoni” gay, come se costituissero una “famiglia” (vedi: Nota 4  e Nota 7).

Nota 7

La Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo è il solo documento Onu conclusivo ed adottato per consenso a fornire una definizione di famiglia e di come essa debba costituirsi ai fini della politica Onu. Inoltre, in essa si esprime quella definizione di famiglia che si ritrova anche in altri strumenti giuridici vincolanti sui diritti umani cui sono parte tutti e ciascuno degli Stati Membri dell’Onu.

Qualsiasi menzione di famiglia in una risoluzione Onu o in altri documenti conclusivi intergovernamentali delle Nazioni Unite può unicamente interpretarsi come riferita all’unione tra un uomo e una donna in matrimonio, ovvero a rapporti che sono almeno analoghi alla famiglia. Le relazioni tra persone dello stesso sesso non sono analoghe alla famiglia perché la famiglia, per definizione, si riferisce all’unione tra un uomo e una donna e ai loro naturali discendenti.

A partire dal Programma di Azione della Conferenza Internazionale sulla Popolazione e lo Sviluppo (ICPD), le politiche Onu hanno adottato, nel parlare di famiglia, la frase: “esistono varie forme di famiglia” (doc. UN A/CONF.171/13, Principio 9). Questa frase non ha mai sostituito la definizione di famiglia fornita dalla Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo, tantomeno l’intesa che la famiglia sia il risultato dell’unione tra un uomo e una donna. Tutto ciò trova conferma nelle stesse conclusioni della ICPD, dove si stabilisce: “Mentre esistono varie forme di famiglia nei diversi sistemi sociali, culturali, legali e politici, la famiglia è nucleo basico della società e in quanto tale ha diritto a ricevere la più ampia protezione e assistenza (ICPD 5.1, traduzione nostra).”

Similmente, il Programma di Azione del Vertice Mondiale sullo Sviluppo Sociale del 1995 ha riconosciuto che “nei diversi sistemi culturali, politici e sociali, esistono diverse forme di famiglia.” Tuttavia, esso collega anche la famiglia al matrimonio e, nell’affrontare il tema della famiglia sancisce che: “il matrimonio deve essere contratto per libero consenso dei futuri coniugi e marito e moglie debbono godere dei medesimi diritti.” (doc. UN A/CONF.166/9, par. 80, traduzioni nostre).

L’intero Capitolo V delle conclusioni della ICPD, dedicato alla famiglia e alla struttura familiare, non pretendeva di ridefinire la famiglia, ma ha semplicemente adottato la parola “famiglia” per analogia (ICPD 5.6), riferendosi alle “famiglie monoparentali e multigenerazionali” (vedi oltre, sezioni in note 9 e 10). Tali situazioni, indicative di un disgregamento familiare, sono certamente analoghe alla famiglia, per come essa è intesa dal diritto internazionale. È importante sottolineare che anche in questo contesto, le conclusioni dell’ICPD non hanno utilizzato il termine famiglia in relazione a “famiglie” composte da una sola persona (enfasi aggiunta).

Negli ultimi anni, la frase “esistono diverse forme di famiglia” è stata bocciata dalla Assemblea Generale; ciò in ragione degli oggi confermati timori che essa sarebbe stata utilizzata, da parte del Segretariato Generale e delle Agenzie Onu come mandato per il riconoscimento e la promozione della nozione dei cosiddetti “matrimoni” omosessuali. L’Ufficio dell’Alto Commissario per i Diritti Umani (OHCHR) è alla guida di un tentativo, proprio dell’intero sistema Onu, di promuovere tali nozioni (esaminate oltre, in Nota 8). Recenti risoluzioni della Assemblea Generale sulla famiglia hanno escluso la frase “esistono diverse forme di famiglia”; particolarmente significativa, in tal senso, è la risoluzione della Assemblea Generale in occasione della celebrazione del 20° Anniversario dell’Anno Internazionale della Famiglia, nonché le risoluzioni che la hanno preceduta (doc. UN A/RES/69/144).

Anche l’Agenda 2030 esclude tale nozione (doc. UN A/RES/70/1). Invero, l’Agenda 2030 va oltre, e distingue “la famiglia” dall’“ambiente domestico”, con ciò sottolineando lo status eccezionale della famiglia nel diritto internazionale e nelle sue politiche, uno status che non compete ad altri patti sociali o giuridici. L’Obiettivo 5.4 dei Sustainable Development Goals impegna i governi a “riconoscere e a dar valore alle cure e al lavoro domestico non retribuito, prevedendo servizi pubblici, infrastrutture e politiche di sicurezza sociale, nonché la promozione di una responsabilità condivisa all’interno dell’“ambiente domestico e della famiglia, nei termini nazionalmente adeguati” (traduzione nostra). Implicito a questo obiettivo è che, mentre la famiglia ha diritto a garanzie di diritto internazionale, i Paesi possono, a livello nazionale, estendere dette protezioni ad ambienti domestici differenti, ove lo ritengano opportuno, anche se essi non sono equivalenti né analoghi alla famiglia. Ciò continua ad escludere che tutti e ogni singolo ambiente domestico possano considerarsi “famiglia” ai fini delle politiche e nei programmi Onu.

L’eccezionale status che il diritto e le politiche internazionali attribuiscono alla famiglia non è tanto limitato da non potersi applicare anche a situazioni in cui la famiglia non è intatta, o in cui i figli, privi della loro famiglia biologica, vengono adottati da una famiglia putativa.

La politica Onu, al contrario, ben può disporre in merito a “famiglie monoparentali e multigenerazionali”, poiché esse sono analoghe o derivanti da essa; ciò nella misura in cui esse mirano a preservare i legami naturali della famiglia e i legami di sangue tra figli e tutori legali, ovvero cercano di ricostituire la famiglia nucleare a favore di un bambino/bambina privo/a della sua intatta famiglia e in mancanza di legami di sangue.

D’altro canto, relazioni tra individui dello stesso sesso o altro genere di patti sociali o giuridici, che non equivalgono né sono analoghi alla famiglia, non possono essere riconosciuti come “famiglie” dal Segretariato Generale e dalle Agenzie Onu, nelle loro politiche e programmi. Stando alle conclusioni della ICPD, non vi è indicazione atta a suggerire che l’Assemblea Generale abbia inteso estendere le protezioni specificamente riservate alla famiglia dal diritto internazionale a relazioni tra persone dello stesso sesso e ad altri patti sociali e giuridici che non equivalgono né sono analoghi alla famiglia; lo stesso dicasi in relazione alle conclusioni di altre conferenze Onu che hanno adottato la frase “esistono diverse forme di famiglia”.

Nota 8

Nell’ultimo decennio, il Segretariato Generale e le Agenzie Onu hanno promosso un opinabile programma sociale che prevede dei diritti umani da riconoscersi in capo a individui che si identifichino come lesbiche, gay, bisessuali, transgender o altro (LGBT); più recentemente, si sono fatti promotori della nozione di “matrimonio” omosessuale e di “famiglie” omosessuali. Un rapporto dell’ OHCHR descrive nel dettaglio come tutte le Agenzie Onu si dedichino oggi alla promozione di questa agenda, in un’azione che coinvolge l’intero sistema delle Nazioni Unite. Vedi:  “The Role of the United Nations in Combatting Discrimination and Violence against Individuals Based on Sexual Orientation and Gender Identity”, novembre 2015, disponibile su: http://www.ohchr.org/Documents/Issues/Discrimination/UN_SOGI_summary25Nov2015.pdf.

Nel 2014, il Fondo delle Nazioni Unite per l’Infanzia (UNICEF) ha pubblicato la  “Dichiarazione” (“Position paper”): “Eliminare la discriminazione contro i bambini e i genitori basata su orientamento sessuale e identità di genere”, in cui argomenta a favore dell’opportunità di riconoscimento giuridico delle famiglie omosessuali, della depenalizzazione della sodomia, della equiparazione tra età del consenso ed età minima per la legittimità di atti sodomitici. Ad oggi, in seguito ad alcune controversie, la pubblicazione non è più qualificata nei termini di “Position Paper”, ma inserita nella collana “temi correnti”. UNICEF, Current Issues N. 9, consultabile su: http://www.unicef.org/esaro/Current_Issues_Paper-_Sexual_Identification_Gender_Identity.pdf.

A partire dal 2013, la potente burocrazia Onu che si occupa di diritti umani ha lanciato la campagna “Free and Equal” (Liberi e Uguali). Quest’ultima si è fatta di recente promotrice del cosiddetto matrimonio omosessuale presso i quartieri generali delle Nazioni Unite, in occasione di un evento volto a festeggiare il matrimonio della celebrity brasiliana Daniela Mercury con un’altra donna. Vedi: sito web della campagna “Free and Equal”: https://www.unfe.org; vedi, inoltre: Stefano Gennarini, “UN Officials Promote Homosexual Marriage In Latin America through Celebrity Culture, Judicial Activism, and Executive Overreach”, Friday Fax, 26 novembre 26, 2015, consultabile sul sito web: https://c-fam.org/friday_fax/un-officials-promote-homosexual-marriage-latin-america-celebrity-culture-judicial-activism-executive-overreach/.

Nel settembre 2015, dodici fra i maggiori enti Onu – tra i quali l’UNDP, l’OHCHR, il WHO, l’UNFPA, l’UNICEF, l’UNESCO, il WFP, l’UNHCR, l’UNAIDS, l’UNODOC e l’ILO – hanno pubblicato una dichiarazione che, in maniera equivoca, parla delle “famiglie” di individui che si identificano come LGBT; e che lamenta come i bambini siano vittime di discriminazione “a causa del loro orientamento sessuale e della loro identità di genere effettivi o percepiti, nonché a causa di quelli dei loro genitori” (traduzione nostra, enfasi aggiunta). Vedi: “Ending, Violence and Discrimination Against Lesbian, Gay, Bisexual, Transgender, and Intersex People”, consultabile su: http://www.ohchr.org/EN/Issues/Discrimination/Pages/JointLGBTIstatement.aspx.

Atti e dichiarazioni siffatti da parte del Segretariato Generale Onu e di altri enti dell’organizzazione si basano prevalentemente su raccomandazioni non vincolanti di organi dei trattati e di procedure speciali. Nonostante si tratti di raccomandazioni non vincolanti, l’OHCHR e gli organi dei trattati sono frequenti descriverle come “autoritative”; addirittura, essi si riferiscono alle opinioni espresse dagli organi dei trattati con il termine di “giurisprudenza”: con ciò impropriamente suggerendo che esse possiedano lo status di precedente vincolante tipico dei sistemi di common law (sito web dell’OCHCHR: http://juris.ohchr.org).

Nel complesso, quando trattano di relazioni tra persone dello stesso sesso, le raccomandazioni degli organi dei trattati contengono affermazioni imprecise e prive di fondamento quanto agli obblighi degli Stati Membri dell’Onu; diversi giuristi hanno messo in discussione l’autorità con cui gli organi dei trattati adottano tali raccomandazioni.  Vedi: Kloster, Pedone, “Human Rights Treaty Body Reform: New Proposals” (27 giugno, 2011), Journal of Transnational Law & Policy, Vol. 22, Spring 2013, disponibile su SSRN: http://ssrn.com/abstract=1885758. Vedi anche: “San Jose Articles”, nota all’art. 6, disponibile su: www.sanjosearticles.com.

La più forte spinta di queste raccomandazioni è stata quella che ha condotto alla pubblicazione di due rapporti, a firma dell’Ufficio dell’Alto Commissario per i Diritti Umani, su violenza e discriminazione fondate su “orientamento sessuale e identità di genere” (doc. UN A/HRC/29/23 and A/HRC/19/41), seguiti da due risoluzioni su “orientamento sessuale e identità di genere” adottate con un ridottissimo margine dall’Human Rights Council.

Tra le altre cose, i menzionati rapporti affermano che i trattati internazionali impongono agli stati: il riconoscimento delle relazioni omosessuali; l’estensione alle coppie dello stesso sesso degli stessi benefici che sono propri del matrimonio tra un uomo e una donna, inclusi i diritti dei genitori; il riconoscimento giuridico del cambio di sesso per i transessuali; la depenalizzazione di tutti e di ciascun atto sessuale consensuale tra adulti; l’introduzione di speciali protezioni per individui che si identifichino come LGBT nel diritto penale, nel diritto del lavoro ed in altri meccanismi di applicazione della legge; la previsione del diritto d’asilo per singoli soggetti che si identifichino come LGBT e per le famiglie di questi. Vedi: “Report of the United Nations High Commissioner for Human Rights on discrimination and violence against individuals based on their sexual orientation and gender identity”, 4 maggio 2015 (doc. UN A/HRC/29/23); “Report of the United Nations High Commissioner for Human Rights on discriminatory laws and practices and acts of violence against individuals based on their sexual orientation and gender identity”, 17 novembre 2011 (doc. UN A/HRC/19/41).

L’OHCHR ha altresì predisposto un rapporto sulla protezione della famiglia per la 31° Sessione del Human Rights Council che mira a creare lo spazio per il riconoscimento giuridico internazionale del cosiddetto “matrimonio” tra persone dello stesso sesso e delle loro “famiglie”, nell’ambito della definizione di famiglia fornita dal diritto internazionale (doc. UN A/HRC/31/37).

Nel rapporto, l’OHCHR asserisce che: “Non c’è definizione di famiglia nel diritto internazionale dei diritti umani”, e che essa deve intendersi “estensivamente” (par. 24, traduzione nostra). Il rapporto pone sullo stesso piano la famiglia nucleare e la “famiglia allargata ed altri patti tradizionali e contemporanei che danno vita a dei nuclei familiari” in relazione alla cura dei bambini e ad obblighi vincolanti in tema di tutela legale (par. 25, traduzione nostra). Esso cita alcuni tra i paesi che estendono le protezioni riservate alla famiglia alle relazioni tra individui dello stesso sesso, quali esempi di cambiamento del diritto e della politica familiari, come se tali cambiamenti dovessero avere una qualche rilevanza ai fini del diritto e delle politiche internazionali (paragrafi 51-75).

Tali atti e dichiarazioni del Segretariato delle Nazioni Unite, degli organi dei trattati e degli altri enti Onu sono ultra vires. Non si fondano su legittime interpretazioni del diritto internazionale e, pertanto, non possono dar vita a nuove obbligazioni: né quali interpretazioni di strumenti giuridici esistenti, né appellandosi al diritto internazionale consuetudinario. Ciò in virtù del principio ex inuria jus non oritur (da ciò che è illecito non può crearsi diritto).

Quanto sopra si applica altresì alla supposta esistenza di diritti speciali, basati su “orientamento sessuale e identità di genere”, attribuiti a soggetti che si identificano come LGBT. Tutti gli esseri umani possiedono gli stessi diritti umani fondamentali, in virtù della inerente dignità umana e del valore di ciascun essere umano (UDHR, Preambolo e art. 1); ma le preferenze e i comportamenti sessuali non godono della protezione del diritto internazionale dei diritti umani, se non nel contesto del diritto dell’uomo e della donna di contrarre liberamente matrimonio e formare una famiglia.

I dibattiti in merito all’utilizzo dei termini “orientamento sessuale” e “identità di genere” nell’ambito delle Nazioni Unite e in relazione agli individui che si identificano come lesbiche, gay, bisessuali e transgender (LGBT) si svolgono spesso sulla base del presupposto che tali nozioni possiedano un chiaro significato scientifico e giuridico. In realtà, non vi è consenso scientifico quanto alla definizione di orientamento sessuale; pochissimi sono i Paesi che trattano gli individui che si identificano come LGBT come una distinta classe di persone; molti, invece, sono gli stati che vietano la condotta omosessuale per ragioni morali o di tutela della salute pubblica. Vedi: la “Amicus Brief” del Dottor Paul McHugh, in relazione al caso deciso dalla Corte Suprema degli Stati Uniti Hollingsworth v. Perry (che contiene una dettagliata descrizione della discussione scientifica sul punto), disponibile su: http://www.americanbar.org/content/dam/aba/publications/supreme_court_preview/briefs-v2/12-144-12-307_merits-reversal-dpm.authcheckdam.pdf.

Nessun trattato delle Nazioni Unite include, in alcuna forma, i termini “orientamento sessuale e identità di genere”. Nemmeno i lavori preparatori ed il contesto di tali trattati possono legittimare una intepretazione di buona fede che includa garanzie speciali per le preferenze o i comportamenti sessuali. Diversamente dalla libertà di coscienza e di religione, le preferenze sessuali non godono di protezione del diritto internazionale dei diritti umani.

A prescindere dalle considerazioni morali, non si dà alcuna base legale che consenta di affermare l’esistenza di protezioni speciali per le preferenze e i comportamenti sessuali al di fuori del contesto del diritto di sposarsi e fondare una famiglia, in virtù di quella definizione di famiglia più sopra delineata (Note 4 e 5).

Il diritto internazionale dei diritti umani non dà diritto a una illimitata autonomia sessuale né ad un diritto illimitato ad alcun genere di condotta sessuale tra adulti consenzienti. L’unico scopo per cui il diritto internazionale offre riconoscimento a scelte sessuali autonome è in relazione al diritto di sposarsi liberamente e formare una famiglia (UDHR, art. 16; ICCPR art. 23 e 24; CESCR, art. 10) ed al pari diritto di uomini e donne di decidere liberamente e responsabilmente il numero e la cadenza dei figli (CEDAW, art. 16).

Similmente, il diritto alla riservatezza (privacy) ed al rispetto della vita familiare non costituisce garanzia di una illimitata autonomia sessuale. L’UDHR e l’ICCPR, invero, garantiscono il diritto ad essere liberi da interferenze nella propria vita privata e familiare (UDHR, art. 17; ICCPR, art. 17). Ciò, tuttavia, non può intendersi come protezione di una illimitata autonomia sessuale, né di alcun genere di attività sessuale tra adulti consenzienti.

Al tempo in cui questi strumenti di diritti umani furono negoziati e adottati dagli Stati Membri delle Nazioni Unite, molti di essi proibivano la sodomia e circa 80 Paesi ancora lo fanno. Molti stati restringevano o criminalizzavano altre forme di condotta sessuale tra adulti consenzienti, quali l’incesto, l’adulterio, la fornicazione; molti mantengono oggi le medesime discipline. Pertanto, non è corretto affermare che dal diritto alla riservatezza o dalla proibizione di ingiuste discriminazioni, sanciti dal diritto internazionale, possano dedursi la protezione delle preferenze e dei comportamenti sessuali, tutelate solamente in relazione al diritto di sposarsi liberamente e di formare una famiglia, per come essa è definita nel diritto internazionale.

Nemmeno a livello politico è rinvenibile un consenso, nell’ambito delle Nazioni Unite, al riconoscimento di tali categorie. L’Assemblea Generale Onu, infatti, ha ripetutamente bocciato l’inclusione di tali nozioni nelle proprie risoluzioni.

L’unica occasione in cui tali termini sono comparsi in risoluzioni della Assemblea Generale è stata quella delle risoluzioni biennali sulle esecuzioni extragiudiziali; anche in tal caso, non vi è stata adozione per consenso (doc. UN A/RES/69/182).

Le risoluzioni dello Human Rights Council su “orientamento sessuale e identità di genere” sono state adottate con ristrette maggioranze ed avevano natura prettamente procedurale: chiedevano agli stati la redazione dei rapporti più sopra menzionati e non legittimavano in alcun modo la definizione di “orientamento sessuale e identità di genere” come status protetti e riconosciuti dal diritto internazionale (doc. UN A/HRC/RES/17/19, adottato in base al voto registrato di 23 a favore, 19 contrari e 3 astenuti; e il doc. UN A/HRC/RES/27/32, adottato con voto registrato di 25 a favore, 14 contrari e 7 astenuti). Il Segretariato Generale e le Agenzie Onu non possono invocare queste risoluzioni per modificare la definizione di famiglia che è propria del diritto internazionale, al fine di applicarla anche a relazioni tra individui del medesimo sesso.

Nota 9

Per prevenire la discriminazione dei figli, non è necessario legittimare le scelte degli adulti di vivere con individui dello stesso sesso o secondo altre forme di patti sociali o giuridici che non sono analoghi alla famiglia considerandoli a questa equivalenti. Il diritto internazionale impone la salvaguardia dei bambini a prescindere dalla situazione in cui essi vivano; ma non impone agli stati di attribuire le speciali protezioni riservate alla famiglia a relazioni tra individui dello stesso sesso né ad altre forme di patti sociali o giuridici tra adulti che non sono equivalenti né analoghi alla famiglia.

La Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo ed altri strumenti giuridici vincolanti di diritto internazionale dei diritti umani danno atto del fatto che molti bambini non godono della propria famiglia e che necessitano di protezione adeguata,  prevedendo che “la maternità e l’infanzia hanno diritto a cure ed assistenza speciali” e che “tutti i bambini, nati all’interno o al di fuori del vincolo matrimoniale, devono godere della stessa protezione sociale” (art. 25).

Tutto ciò non richiede che gli stati elevino al rango di famiglia altri patti sociali e giuridici in cui possa darsi la presenza di bambini. Invero, tale disposto, presente anche all’interno di altri strumenti internazionali vincolanti di diritti umani, come il Patto Internazionale sui Diritti Civili e Politici, (art. 24), il Patto Internazionale si Diritti Economici, Sociali e Culturali (art. 10), e la Convenzione sui Diritti dell’Infanzia (artt. 2, 7, 8, 20), sottolinea il dovere degli Stati Membri di proteggere la famiglia in quanto ambiente ottimale per i bambini (vedi: Nota 3). La previsione normativa implica che gli stati hanno il dovere di garantire alla famiglia protezioni speciali, non invocabili per altro genere di “nuclei domestici”. Proprio per questo, esso obbliga gli stati a peculiari sforzi ai fini della protezione dei bambini, in qualsiasi situazione essi vengano a trovarsi, nonché per proteggere le madri, siano esse sposate o meno.

In base al diritto internazionale, i bambini godono del fondamentale diritto umano di conoscere e di essere cresciuti dalla propria madre e dal proprio padre. Da tale diritto derivano i diritti del bambino che animano le politiche di ricongiungimento familiare e di adozione (ICCPR, artt. 23, 24; CRC, artt. 2, 3, 5, – specialmente – 7, 8, 9, 10, 18, 27). Questo diritto è altresì collegato al “prioritario” diritto dei genitori di educare i figli secondo le proprie convinzioni morali e religiose e a quello del bambino alla identità culturale e religiosa (UDHR, art. 26.3; ICCPR , art. 18; CRC, artt. 2, 3, 5, 14, 20, 29, 30).

Il riconoscimento legale di relazioni tra persone dello stesso sesso o di altro genere di patti sociali o giuridici che non equivalgono né sono analoghi alla famiglia, che si fondi sulla medesima base normativa di quello concesso alla famiglia, minaccia il diritto del bambino di conoscere e di essere cresciuto dai propri genitori. Vulnus che si verifica nel caso di adozioni e di “step-child adoption” che attribuiscano la tutela legale di un minore a una persona che non è biologicamente legata al bambino nel contesto dei cosiddetti “matrimoni” omosessuali, delle unioni omosessuali o di altri patti sociali e giuridici che non equivalgono né sono analoghi alla famiglia. Questo genere di regime legale minaccia in via diretta, e lede, il diritto del bambino, che è soggetto vulnerabile e non maturo – né fisicamente, né intellettualmente, né emozionalmente, di conoscere i propri genitori.

Siffatti regimi legali possono altresì minacciare la salute e il benessere del bambino (vedi: Nota 3).

Nota 10

La recente ricomparsa del linguaggio proprio della UDHR in tema di famiglia (art. 16), come “nucleo naturale e fondamentale della società”, in risoluzioni dello Human Rights Council aventi ad oggetto la protezione della famiglia (doc. UN 26/11 e 29/22), come anche nelle risoluzioni della Commissione per lo Sviluppo Sociale (doc. UN E/CN.5/2014/L.5) è un benvenuto sviluppo che lascia ben sperare per il futuro.

Abbandonare l’Articolo 16 porterebbe alla erosione della definizione di famiglia nel diritto internazionale, creando spazio, nell’ambito del sistema giuridico Nazioni Unite, per una pericolosa ri-definizione della famiglia, che la ridurrebbe a ente che lo stato riconosce in virtù dei desideri sessuali ed emotivi degli adulti e in cui i bambini non sono che beni da prodursi, da scambiare e, infine, da commercializzare.

Qualsiasi ambiguità in relazione a ciò che oggi costituisce una famiglia sarà utilizzata dal Segretariato e dalle Agenzie Onu per affermare un internazionale riconoscimento di patti sociali o giuridici tra persone dello stesso sesso, nonché come fonte del mandato a promuovere le “famiglie” omosessuali e a fare dell’”orientamento sessuale” e della “identità di genere” delle categorie del diritto internazionale dei diritti umani e di politiche sociali delle Nazioni Unite.

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